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漯河市工商行政管理局行政复议决定书漯工商复字〔2018〕6-3号
发布日期:2019-11-27访问次数: 信息来源:漯河工商字号:[ ]


漯河市工商行政管理局

行政复议决定书

漯工商复字〔2018〕6-3

申请人:漯河市源汇区XXX餐厅

经营者:陶XX

被申请人:漯河市工商局源汇分局

住所:漯河市五一路南段

法定代表人:于会友职务:局长

  申请人对被申请人于2018年813日作出的漯工商源处字(201801-018号行政处罚决定的行为不服,于2018912日向我局申请行政复议。我局依法受理了该案,现已审理终结。

  申请人请求:依法撤销被申请人于2018年813日作出的漯工商源处字(201801-018号《行政处罚决定书》。

  申请人称:被申请人于2018年813日向申请人送达了(201801-018号行政处罚决定,其认定申请人于201710月策划设计了“漯河市源汇区XXX餐厅”店铺的装潢标识与菜单,并以该标识与菜单与北京萨莉亚餐厅管理有限公司的店铺装潢标识与菜单近似为由,对申请人作出处罚10万元等行政处罚。

  申请人认为该处罚决定违法,具体理由如下:

一、该处罚决定认定事实不清、证据不足。

1、被申请人己经查明“申请人于2017年10月策划设计了“漯河市源汇区XXX餐厅"店铺的装潢标识与菜单…",即然是申请人策划设计的,就属于申请人自己的智力成果,谈何侵权与不正当竞争。

  2、申请人的“XXX"标识已经注册了商标,标识明显,易于区别,即便出现了与北京萨莉亚餐饮管理有限公司或其他人的店铺装潢标识相近,是否构成侵权或不正当竟争? 到底是谁侵谁的权?还有待考究,不能说“谁先告状谁有理,谁就是权利人",这样的逻辑思维是错误的,也容易被投诉方利用公权私用,被钻空子达到投诉方的非法目的。

  3,即便退一步讲,也要与投诉方的商标装潢相比较,申请人没有看到投诉方的店铺装潢,申请人认为,是否相近是要看大众的知悉程度,申请人从来没有听说过什么"萨莉亚",申请人相信,即便是对漯河市区域甚至河南省区域的不特定人员随意问卷调查,也鲜有人知。

  4、投诉方店铺装潢标识是否申请了专利保护,专利保护的特征是垄断性(排他性)、地域性、时间性,如果投诉方不具有上述专利保护特征,那么对投诉方这样的欺行霸市行为不应保护,更不应对申请人处罚。

  5、从处罚决定中证据六上看;投诉方提供材料说“萨莉亚"店铺装潢及菜单在国内有一定的影响力,这个要提供充足的依据,并且,被申请人不是社会一般公众,其无权对北京萨莉亚餐饮管理有限公司“萨莉亚"店铺装潢及菜单是否为知名商品进行认定等等。

二、被申请人适用法律错误。

店铺装潢及菜单本身并不具备商品价值,不能出售,与"商品"不是同一概念,商品的属性是使用价值和交换价值,能够满足使用者的要求,被申请人依据《反法》第六条一项'擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识……"之规定,适用法律错误,申请人认定的“商品"是啥?

三、申请人不存在违法行为。

  因文化路修路,申请人从未正常营业,无经营额,被申请人认定的是从开业至今亏损,但是,开业时间?经营额?都没有查明,处罚没有事实依据,如果开业的话就会产生营业额,就可以计算!《行政处罚法》第三十八条()违法事实不能成立的,不得给予行政处罚;

四、该处罚决定的作出不符合法定程序。

五、认定申请人一般违法行为不当,无事实和法律依据。

  被申请人称:

一、我局处罚决定书认定事实清楚,证据确凿。

  (一)申请人辩称“申请人于2017年10月策划设计了漯河市源汇区XXX餐厅店铺标识装潢和菜单是自己的智力成果”理由不成立。我局在对申请人询问的笔录和询问录音中,证明当事人的店铺装潢标识及菜单和北京萨莉萨餐饮管理有限公司投诉内容事实存在。

  (二)、申请人辩称:“没有构成侵权和不正当竞争” “不存在违法行为” 我局执法人员调查证据确凿:(1)现场检查照片、执法记录仪视频;(2)询问笔录和询问录音;(3)北京萨莉萨餐饮管理有限公司委托人提供的证明材料;(4)社会问卷调查。上述证据都证明了当事人和北京萨莉萨餐饮管理有限公司的店铺装潢标识及菜单近似的事实存在。

二、我局处罚决定书适应法律准确。

  申请人和北京萨莉萨餐饮管理有限公司的店铺装潢标识及菜单存在混洧不正当竞争行为,违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项 “经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”;和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款“本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织”之规定,申请人已构成不正当竞争行为。

  处罚依据:根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法商品。违法经营额五万元以上的,可以并处违法经营额五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。”之规定

自由裁量依据:

  根据《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》(2017 年修订)第十八条“《指导标准》未作规定的行政处罚的裁量标准, 按照法律、法规、规章规定,参照本规则行使行政处罚自由裁量权。”之规定,我局作出对申请人处罚。

三、我局作出的处罚决定书程序合法

  我局根据12315指挥中心转交举报函线索,对位于市区文化路的“漯河市源汇区XXX餐厅”进行检查,执法人员出示执法证件后对该店检查,发现该店涉嫌违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的有关规定,经报请局领导批准,于2018628日立案调查。

  经过调查,我局认定“漯河市源汇区XXX餐厅”存在混洧不正当竞争行为,违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定。2018727日,我局向漯河市源汇区XXX餐厅送达了行政处罚听证告知书(漯工商源听告字【2018】第01-27号),将要作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容及当事人依法享有的权利告知当事人。当事人于2018727日签收。在规定期限内未提出陈述、申辩申请和听证要求。

  20188月27,我局向漯河市源汇区XXX餐厅送达了漯工商源处字(201801-018号漯河市工商行政管理局源汇分局行政处罚决定书,漯河市源汇区XXX餐厅经营者陶XX签收了该文书。

  我局对申请人存在混洧有不正当竞争行为进行查处,程序合法,事实清楚,适应法律准确。请求漯河市工商行政管理局维持我局对申请人的行政处罚决定。

本局认为:

  一、被申请人依法对投诉问题立案调查,程序合法;

  二、申请人漯河市源汇区XXX餐厅和投诉人北京萨莉亚餐饮管理有限公司各自分别拥有“XXX”和“萨莉亚"注册商标,无法认定是否构成侵权;

  三、被申请人提供的问卷调查表不是独立调查机构或当事双方共同委托的机构所做的调查,属于不具有合法性的证据材料;

  四、被申请人所依据的《反不正当竞争法》第六条第一款第一项“(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;”说明该商品必须要具有一定的影响;并且《反不正当竞争法》第六条的兜底条款第一款第四项,即“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”来判断“装潢标识及菜单存在混洧不正当竞争行为”,是需要有足够的证据能够证明投诉人的商品有一定的影响或者“足以”引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系;该案卷里面没有相关的证据。

  因此,根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项之规定,对被申请人作出的漯工商源处字(2018)01-018号行政处罚行为决定撤销。申请人如不服本行政复议决定,可以在收到行政复议决定书之日起15日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。

201810月16





 
  

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